I. Estado de situación
"Para cumplir requerimientos internacionales", Gobierno y Senado estarían trabajando en la elaboración de una ley antiterrorista. En el mismo sentido, avanzan reformas constitucionales en algunas provincias y contravencionales en la Ciudad de Buenos Aires. Plasmarían -se dice- una nueva racionalidad que reconfiguraría de manera profunda el Derecho Penal, dejando inermes los principios e ideas vigentes, conforme a la teoría de Carl Schmitt.
En pocas palabras: se trataría de una reformulación de la sociedad y del derecho sobre la base de la cual, de manera franca o encubierta, quedarían interrumpidas o esterilizadas las garantías constitucionales.
En efecto, siguiendo a Schmitt, se considera que la sociedad se divide entre amigos y enemigos. La existencia de estos últimos, como los que destruyeron las torres gemelas, atenta contra la tranquilidad ciudadana. Ello, estaría mostrando la sobrevinencia del estado de excepción.
El derecho, explican, es una decisión política objetivada en una regla. Soberano, decía Schmitt, es quien decide sobre el estado de excepción, pero está exceptuado de someterse a sus normas. Entonces, ante el peligro, sería legítimo que el poder eliminara las garantías constitucionales, las que estarían beneficiando a quienes quieren destruirlo.
El rubro, naciente, que autorizaría tales artilugios, se denominaría derecho de la enemistad. Se acude al profesor alemán Günther Jakobs que lo denomina "Derecho penal del enemigo". Decreta una nueva clase de individuos, las no personas. Éstas serían tratadas sin garantías ni justicia. La función coercitiva sería poner cerco al sentimiento de inseguridad. Se protegería, entonces, ya no bienes jurídicos, sino al sistema que, para ser operativo, debería mantener la "confianza en la norma".
El Estado Argentino, más que una República, conformaría una comunidad organizada que tiene derecho a reorganizarse. Se constata, también, la obsolencia del "viejo" concepto -propio del mero "proyecto iluminista"- de soberanía nacional. Ésta sería reemplazada por la práctica, más segura, de una seudo descentralización operativa que implicaría un megacentro internacional de poder (Washington, la OTAN o quien haga sus veces), generador de normas-conductas y delegante de facultades para las diversas "ex-naciones". La seguridad, incluso, podría privatizarse mediante sucursales de grandes multinacionales especializadas. En fin, un rediseño funcional de las fronteras mundiales acorde al desenlace unipolar de la guerra fría.
II. Las garantías constitucionales son inderogables
"Finis reipublicae libertas est." Spinoza
Interesante será analizar algunas cuestiones previas: los conceptos constitucionales no están fuera de la historia. Por lo contrario, forman la síntesis normativa de un largo camino socio político, por eso el Preámbulo de la Constitución dice: "en cumplimiento de pactos preexistentes". No resultan fruto de una decisión, son la Constitución y los tratados internacionales. Componen el principio no la excepción, la línea de la legalidad. Son los derechos esenciales no renunciados en el pacto social originario del Estado. Y el más irrenunciable de éstos, que prefigura, incluso, a la libertad, explica Spinoza, es el derecho a mantener la independencia de la propia razón y a expresarla libremente.
Las garantías constitucionales plasman una concepción humanista, sistema de conocimiento de la relación del hombre y su libertad. La soberanía nacional garantiza también la dignidad humana dentro del territorio. La libertad de la persona implica el concepto de independencia nacional, lo que abarca justicia y justicia social como un presente móvil que el Estado realimenta. Es fácil percatarse que la destrucción, franca o encubierta, de la independencia desemboca en un derrame de los recursos del país que hunde a los habitantes en la indigna pobreza.
"La ley -había dicho Anatole France- les prohíbe con la misma Majestad a los ricos y a los pobres dormir bajo los puentes". Era un chiste sobre la democracia formal cuyo fondo de verdad no aconsejaba eliminarla.
III. El lobby de la tolerancia cero
Pero, ¿democracia y seguridad son incompatibles?, ¿qué hay detrás de estos nuevos oropeles jurídicos? Frente a la pretensión de criminalizar la pobreza, los abogados ¿deberíamos desviar la mirada?
Así, cualquier estrategia de apoderamiento de los recursos nacionales, para hacerse permanente, necesitaría, antes, derogar o esterilizar las garantías básicas. Fundar, luego, una institucionalidad que fuera acorde a los intereses que estuvieran desembarcando. Si estos estuvieran ya asentados, deberían organizar a la comunidad alrededor de sus dominios. Dado que el daño principal ya ocurrió, ante la descomunal cantidad de sumergidos y excluidos, los beneficiarios de la depredación querrían estabilizar el statu quo. Presionan, entonces, en pos de reformas legislativas que permitan, aún más, agudizar el control y la represión.
Para ello, deberían generar una corriente de opinión, un lobby que, en la mente ciudadana, tornara prescindibles, que precarizara, los conceptos que sustentan las libertades elementales. Y abrir el camino hacia la desarticulación del sistema democrático, para preparar el terreno al Nuevo Orden. Las garantías básicas están puestas, sabiamente, en la Constitución para proteger a la Nación contra esos embates.
IV. "Derecho" nazi en la Argentina
En tono de limpias manos, a la manera de un noticiero conceptual, la posición que saluda a la ley antiterrorista, parece sintonizar con la deconstrucción de los conceptos garantistas de la Constitución vigente. Con el mismo aspecto, intelectuales y literatos argentinos, algunos socialistas, incluso convencionales constituyentes durante la reforma del ’94, gozaban en inspirarse en la teoría de Schmitt.
Aquel longevo ideólogo nazi había dado cobertura iusfilosófica a la contrarrevolución nacionalsocialista. Como se sabe, ayudó a Hitler acceder al poder en Alemania. Costó al mundo cincuenta millones de vidas.
La figura de Hitler fue ridiculizada en Hollywood y por Carlitos Chaplin. Pero, habría que sincronizar sus discursos: la gesticulación, el contrapunto, los matices y las entonaciones con que lograba cautivar a su masa (entendiendo alemán o prestando atención al subtitulado de los films). Los escenarios monumentales, la solemne marcialidad de los ademanes. Las imágenes mudas de esas películas grises de la "privacidad": majestuoso, aparecía como Nietzsche frente a la montaña. Casi alto, encorvado y pensativo, cargaba la cruz solitaria de la querulancia mítica. Luego, vendrá la furia conquistadora que goza o borra el dolor ajeno (es decir, del enemigo).
Y bien, Schmitt fue merecedor de su jefe. Desplegó una visión del mundo de variadas facetas culturales que presta alguna pátina coherente a la sumisión imperialista, al deseo de ser dominado y formar parte de una grandiosa entidad trascendente.
Él -que hizo, incluso, encerrar en campos de exterminio a personas que le resultaron sospechosas- dibujó el sustento teórico del terrorismo de Estado, la coartada jurídica de un asesino serial. ¿Y a esos contenidos se acude para una ley antiterrorista?
V. Metamorfosis de los bienes protegidos
Decíamos, Schmitt sintoniza, hoy, con la postura del gobierno de Bush respecto a la seguridad planetaria, su intención de centralizarla y el derecho que se arroga de promover las llamadas guerras preventivas.
La guerra, como dice Kelsen, es la máxima sanción del Derecho Internacional y ejercerla preventivamente sería análogo a que la autoridad, en el orden nacional, pudiera aplicar la pena de muerte no sólo en virtud de una mera sospecha, sino de ser autor de un daño aún no acaecido.
¿Cómo funciona ese mecanismo de la guerra preventiva? ¿Cuál es el nuevo bien supremo jurídicamente protegido? Un sentimiento: el de Tranquilidad. Aunque cueste habría que imaginarse lo que esto significa. Hagamos un pequeño rodeo:
Irak -alegaron- poseía armas de destrucción masiva. ¿Sí? ¿Quién lo determinó? ¿La ONU, algún organismo internacional? No, los Servicios Secretos anglo norteamericanos que, según parece, será el Organismo Centralizador de la nueva seguridad planetaria.
Luego de realizada la captura de Irak, con el territorio a su merced para cumplimentar cualquier verificación, aquellos "informes" resultaron desmentidos. Requerido, Bush, contestó: Sí, pero ahora estamos más tranquilos, el mundo está mejor. Ello, justifica la invasión. Detrás de los discursos, el mundo sufre en la carne de las víctimas civiles una guerra entre mafias de la gran corrupción. El capitalismo salvaje lo tiene de rehén. Parafraseando a Schmitt, Bush divide al globo en: amigo/enemigo. Los enemigos son terroristas.
Los amigos descansan bajo el Imperio del Bien, que es volátil. Bush padre, mediante la sucursal Atlanta de la Banca Nazionale del Lavoro, había suministrado ilegalmente los miles de millones de dólares que Saddam Hussein requirió para solventar su terrible guerra contra Irán y gasear a los kurdos. Los implicados acaban de silenciar el escándalo judicial mediante el acuerdo de un juicio abreviado.
Estuvo de visita en la Argentina Eva Joly, la jueza noruego francesa que condenó en París por delitos económicos de miles de millones de euros a los responsables de la gigantesca petrolera multinacional Elf. Ante los periodistas, relató que "la gran corrupción comparte con el terrorismo las mismas redes internacionales de financiamiento". Estaríamos entonces ante un gran monstruo de dos caras que combate contra sí, amigo/enemigo son piezas hipócritamente enfrentadas del mismo aparato. Las penas -como decía Atahualpa- son de la población civil, cuyo desgarro se despliega en las pantallas de TV.
VI. ¿Silencio, será salud?
Mediante la reversión del principio de la libertad como regla, llegamos a Günther Jakobs: la reglamentación de los requisitos para ser un ciudadano perfecto. Es decir, un soldado. En el ámbito nacional, bajo el manto de una ilusoria "prevención", tendríamos el brazo funcional del Nuevo Orden. Más que reprimir a la delincuencia, encuadraría la reglamentación de las conductas permitidas y el agravamiento insólito de las sanciones por contravenciones.
Pero, explica Ernesto Moreau, "la persecución contravencional nada previene. Amplia la brecha del reproche penal a lo predelictual eliminando pornográficamente el principio de legalidad". Tolerancia cero, un derivado del decir puritano: "todos somos pecadores". Biopolítica sin tapujos. Inversión del principio de inocencia en pro de poner cerco a eso que Bush llama "Tranquilidad"; la que sólo se lograría con control, no del delincuente, sino -previamente- penalizando las conductas del ciudadano común.
Suponen que, en la vida social, lo mismo que en la agricultura, todo va de menor a mayor. Lo seguro sería, entonces, cortar por lo sano, las pequeñas transgresiones son graves en potencia, alteran la normal circulación. Cuaja con "limpieza": de impurezas a la raza, de transgresores a la ciudad. La blancura es honesta. Lo uniforme coadyuva a la seguridad, expulsar lo diferente.
Nadie probó, sin embargo, que un contraventor devenga delincuente. Salvo, claro, que se lo encarcele (pensar en Jean Genet). Las prisiones, embrión de crueldad, semillero de delincuentes, de verdugos penitenciarios -en un contexto de indigencia social- devolverán a la ciudad la insegura violencia que así se genera.
La teoría limpió Nueva York… por un tiempo. Torció la mano de la corrupción policial, sí, y tuvo la ayuda, en esa etapa, de la disminución abrupta de la desocupación.
Acá, uno imagina fuerzas conjuntas -dentro de tanquetas y camiones hidrantes-: rastrillarán con perros, barrios y suburbios contra piqueteros, cartoneros, mendigos, locos, poetas, linyeras, prostitutas, travestis, indigentes, tristes y afines. Luego uniformarán las paredes, ¿reaparecerán aquellas leyendas, los argentinos somos derechos y humanos, el silencio es salud?
Escuchemos a Zaffaroni: "Si digo que voy a aumentar la pena porque tiene mayor efecto preventivo, lo estoy inventando porque no tiene ninguna verificación (…) Esto no es incorporar un dato de la realidad, es casi un delito, casi prevaricato (…) Los sistemas penales, en cualquier parte del mundo, son altamente vulnerables a la corrupción. Fundamentalmente por su característica selectiva, que es estructural. Por consiguiente, si se pretende resolver la corrupción, la evasión fiscal, la fuga de capitales y el lavado de dinero con el sistema penal, el resultado será la catástrofe".
A su vez, el Derecho Penal del enemigo, de tan grosero sería un imposible sino estuviera siendo aplicado en Guantánamo contra los presos talibanes. Ya se vislumbra en los aeropuertos estadounidenses, en la clasificación por colores de la peligrosidad de los extranjeros que llegan ¿A quiénes les tocará ahora la estrella amarilla?
VII. Revolución Francesa que nunca existió
La contrarrevolución de Schmitt no tenía su blanco principal en los bolcheviques, apuntaba contra las conquistas de la revolución francesa. Pretendía, según Zaffaroni, un retorno al absolutismo. Se dice antiliberal, en contra de la libertad esencial conquistada por la burguesía en la Edad Media. Dicha libertad no es -como rebaja Marteau- un mero "proyecto iluminista", sino una larga conquista que la humanidad pagó, abundantemente, con la sangre de sus pueblos. El Derecho, enseña Cossio, "es vida humana viviente" y "la libertad es la esencia de la existencia", es decir, todo lo que no está expresamente prohibido está permitido. La razón de Estado -enseñó Bobbio- es la contracara del Estado racional.
La descripción schmittiana del derecho como mera "decisión política objetivada en una regla", lleva a flexibilizar la jerarquía normativa de las garantías constitucionales colocando su vigencia en manos de la "política", del mero poder. Si una decisión las puso, una decisión las puede sacar. Y, si soberano es quien decide sobre la "excepción", la misma estaría dada por la existencia de los enemigos.
Sin embargo -más allá de cualquier enemistad interna o externa, pública o privada-, desde que las libertades básicas están garantizadas en las constituciones civilizadas y en los tratados internacionales con jerarquía constitucional, su respeto es irreversible para cualquiera de los poderes. Hay una barrera infranqueable, su derogación, expresa o tácita; teórica o fáctica, es un imposible internacional: no puede ser opción ni objeto de decisión de gobierno alguno.
VIII. La comunidad del futuro
La Argentina es una república. En este contexto, la caracterización de "comunidad organizada", sin perjuicio de que también la usó Perón, recuerda demasiado a la nazi fascista autoritaria "comunidad de Volk". Donde dice organizada debe leerse disciplinada y homogénea. Las viejas fronteras histórico-naturales serían rediseñadas operativamente, según los cálculos de seguridad del nuevo mando central internacional.
Como se dijo, la pretensión es dibujar al mundo en sintonía con el desenlace unipolar de la guerra fría. Marteau invita a denominarlo: globalización. Un nuevo nombre para la organización burocrática del espacio vital tan caro a los nazis que solían inventar vocablos para caracterizar la expansión imperial de su estructura: central y local a la vez, ¿cómo si no? Los ingleses le decían Commonwealth. Los españoles Virreinato.
El absolutismo mundial aprendió la lección de Talleyrand, canciller de Napoleón I, respecto de la funcionalidad del terror de Estado. A saber: las bayonetas sirven para todo menos para sentarse encima. Hoy, para consolidar su expansión, pretende fundar una institucionalidad que pueda perpetuar una correlación favorable de fuerzas.
IX. Traiciones bondadosas
Hay un misterio, la intelectualidad argentina, desde antaño, fue proclive a los cantos de lejanas sirenas. Las caricias del conquistador suelen aparejar la ruina para el país del viajero. Nadie lo ignora. Sin embargo, el fenómeno persiste, con el impulso de una moda (viene bajando del mundo desarrollado). De tener éxito, so pretexto de "cambio de racionalidad", dejaría a la Nación a merced de predatorios intereses.
La pluralidad, claro, eleva la riqueza del pensamiento. Está por verse si los veinte años pasados de democracia nos persuadieron de los beneficios de la polémica.
Para nuestra felicidad o infortunio, los abogados estamos colocados en un lugar que nos priva de la neutralidad. Si la ignorancia de la ley no exime de responsabilidad al ciudadano común, el conocimiento jurídico ensucia el silencio de los hombres de derecho. Ante la injusticia, la abstención es la mano oculta que obstruye la ética.
Es conocida la leyenda de Malinche, la princesa indígena dueña de una belleza y sabiduría excepcionales. Su padre, antes de morir, la designó como sucesora. La madre, en desacuerdo, la vendió como esclava, mintiendo su muerte. Más tarde, Hernán Cortés la adquirió. Asombrado por su belleza y cualidades la hizo su concubina. La bautizó doña Marina, ella aprendió castellano. Le ofició de traductora y le entregó al conquistador de México las claves teóricas que le permitieron sojuzgar a su pueblo.
También es proverbial la ingratitud de Carlos I de España (y V de Alemania) hacia Cortés, para quien había masacrado tanto "indio". ¿Qué es lo que no le perdonó el soberano? Quizás, Carlos V percibió en Cortés la tentación finalmente reprimida de ser autónomo. Ese emperador se convirtió en el soberano más poderoso de Europa. Incansable absolutista, aspiró establecer la monarquía universal: hijo de Juana la loca, terminó auto internándose en un monasterio.
La falta de límites lleva a la muerte o la locura. Si bien él pagó una inenarrable agonía, los pueblos sufrieron sus guerras y los aborígenes del "Nuevo Mundo" sucumbieron al etnocidio, grado mayor de genocidio que, además del aniquilamiento, implica la desaparición cultural.
Después de Irak, Bush -hijo práctico de ranchero tejano, en ese tono simpático, ¿puritano?- anunció la colonización de la Luna y de Marte. Más allá de los eventuales beneficios para la ciencia (y electorales para él), los costos son inimaginables. Los extraerá de la superexplotación global, de la exacción grosera de las riquezas humanas. Por hambre y conquista, impulsará, en su delirio, la muerte de millones de desposeídos.
El soberano de Schmitt reciclado ¿será, entonces, un Leviatán mediático y banal -mezcla sanguinaria de Frankestein y Pato Donald- que atravesará las galaxias para sentarse junto al trono de Dios? La tragedia, es cierto, retorna como farsa.
Malreaux decía que Buenos Aires era la capital de un imperio que no existió. Sufrimos de una alianza interna vacante. Nuestro orgullo fue un balde roto por donde desagotó la energía de autodefensa, lo que se llamaba coraje civil.
Desde la noche de los bastones largos de Onganía, el Partido Militar de Videla, la relación carnal del difunto Di Tella, los sucesivos dirigentes entregaron el patrimonio nacional. Argentina estuvo medrada por la fascinación -gratuita o paga- de una capa prebendaria que supo girar para sostenerse en la cresta. Esa especie de quinta columna, además de sus huecos personales, le sirve al conquistador -en los hechos y en la ideología-, una traducción reflexiva de ida y de vuelta que esteriliza la resistencia.
Sufrimos, sí, la maldición de Malinche y el drenaje de los mejores cerebros, ¿cuál es la raíz de ese destino?
(*) El autor es es abogado y ensayista. Presidente del Centro Cultural de la Asociación de Abogados de Buenos Aires. Autor de la novela Morir en París. Miembro de la Comisión de Publicaciones y la de Cultura del CPACF. Miembro del Instituto, en formación, de Filosofía de Derecho Carlos Cossio de la AABA.