Ofensores de la República

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I.- ANTECEDENTES

Con la extravagante designación de “Ofensores en trenes”, el Ministerio de Seguridad de la Nación lanzó, el pasado 3 de octubre, mediante la Resolución N° 845/2019 de dicho organismo público, un “programa” pretendidamente destinado a la prevención de delitos en el sistema de transporte público de trenes de pasajeros.

Mediante el acto mencionado se dispone instruir a las Fuerzas Policiales y de Seguridad a efectos de que extremen los recaudos y facultades de control que le son propias en zonas de ingreso, egreso, tránsito y/o permanencia de personas que utilizan el transporte público en trenes de pasajeros (artículo 2 RESOL-2019-845-APN-MSG). El objetivo declarado en la norma resulta ser la constatación de la posible existencia y/o vigencia de medidas restrictivas de carácter judicial, que pudieren afectar a las personas mencionadas (Ibidem).

Se dispone, asimismo, que en caso de comprobarse la existencia de medidas restrictivas se comunicarán a la autoridad judicial pertinente, y se labrará un acta en la que se notificará a la persona identificada lo que disponga dicha autoridad (artículo 3°, Resol. citada).

Por último dispone el artículo 4° que para la implementación de lo que allí se dispone, de ser necesario, se podrán coordinar acciones con las Provincias, la CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES y distintos organismos nacionales mediante la firma de convenios.

En cuanto concierne a la fundamentación de la resolución, en los considerandos se invoca, entre otras normas, la reglamentación de la Ley Nº 24.059 (Decreto Reglamentario Nº 1273/92), en el cuál se establece que “la seguridad interior implica el debido y más eficaz tratamiento policial, preventivo o represivo, frente a desastres naturales o causados por el hombre y a ilícitos que por su naturaleza, magnitud, consecuencias previsibles, peligrosidad o modalidades, comprometan la libertad, la vida, el patrimonio de los habitantes, sus derechos y garantías, los servicios públicos esenciales y, en particular, la plena vigencia de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia” (si bien la norma no lo consigna, el texto transcripto corresponde al artículo 1° del Decreto 1273/92).

Los fundamentos se extienden a la invocación de diversas normas preexistentes, tales como la ley 19.349, del 10 de enero de 1972, orgánica de la Gendarmería Nacional, suscripta por el presidente de facto Lanusse y su ministro del interior, Cáceres Monier; la ley 18.398, del 10 de octubre de 1969, orgánica de la Prefectura Naval Argentina, suscripta por el presidente de facto Onganía y el entonces ministro del interior Cáceres Monier.

Invócase asimismo, el Decreto Ley 333/58, que se dictó como ley orgánica de la Policía Federal Argentina, suscripto por las autoridades de entonces, todos ellos funcionarios de facto, como Aramburu, Rojas, Hartung, entre otros, lo que se completa con la invocación del Decreto 6.580/58, reglamentario del anterior y que lleva las firmas de algunos de los funcionarios que suscribían aquél (por caso Aramburu y Rojas, presidente y vicepresidente de facto del gobierno instaurado tras el golpe de estado del 16 de septiembre de 1955).

Se lee así, en los considerandos de la Resolución en análisis, “Que la interceptación de un ciudadano en la vía pública por parte de la Policía con fines de identificación, en este caso exigir la exhibición de su documento de identidad, forma parte de su actividad, toda vez que tiene entre sus funciones la de “prevenir delitos”, tal como lo establece el artículo 3.1 de la Ley Orgánica para la Policía Federal Decreto-Ley N° 333/58. El artículo 64 del Decreto Nº 6580/58 define esta función como “(…) toda actividad de observación y seguridad destinada a impedir la comisión de actos punibles”; asimismo, el artículo 94 del mencionado decreto reglamentario establece que “Las facultades expresamente enunciadas en la Ley Orgánica de la Policía Federal no excluyen otras que, en materia no prevista, sea imprescindible ejercer por motivos imperiosos de interés general relacionados con el orden y seguridad públicos y la prevención del delito”.

Por otra parte, la obligación de portar el documento nacional de identidad y presentarlo en todas las circunstancias que sea necesario probar la identidad de las personas se justifica en lo dispuesto por el artículo 13 de la Ley N° 17.671, norma también emanada de un gobierno de facto, el 29 de febrero de 1968, suscripta por el entonces presidente usurpador Onganía y su Ministro del Interior, Antonio Lanusse.

Cabe al respecto destacar que las leyes mencionadas resultan ser normas emanadas de gobiernos de facto y aún cuando su vigencia se ha mantenido con posterioridad a la restitución de la institucionalidad democrática siendo –inclusive- objeto de modificaciones, adiciones y/o derogaciones por leyes posteriores, dictadas por el órgano legislativo constitucional, carecen de adecuación y ajuste a la moderna concepción de la convivencia democrática.
Respecto de la validez del requerimiento de documentos a las personas, en la vía pública en ejercicio de controles generales, los considerandos de la resolución destacan el pronunciamiento recaído en el “Expte. nº 11835/15 “Ministerio Público —Fiscalía de Cámara Sur de la CABA— s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Vera, Lucas Abel s/ infr. art. 85, CC’, que ha merecido severos cuestionamientos por parte de la doctrina, que ha considerado que el mismo significa un retroceso, por desconocer estándares básicos de organismos internacionales de derechos humanos. Afirman los especialistas que es un retroceso por dos motivos, en primer lugar porque es básico e incompleto, ya que prácticamente no cita jurisprudencia fundamental, como el caso Bulacio, un antecedente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que establece estándares en cuanto a detenciones de personas. En segundo término, sostienen que avala prácticas que están atravesadas por la discriminación y la estigmatización, que colaboran en la construcción de una imagen de peligrosidad que se adjudica a algunos sectores y no a otros.

Una primera observación que parece procedente efectuar es que la invocación de un antecedente jurisprudencial de un tribunal local como fundamento de una decisión que emana de un órgano federal y cuya aplicación se pretende extender a todo el territorio nacional resulta, por lo menos, insuficiente. En efecto, el protocolo de actuación policial –esencialmente de las fuerzas policiales locales- es una atribución propia de cada autoridad local, y la decisión de admitir la validez de la solicitud de la presentación de documentos a las personas, en la vía pública en ejercicio de los controles que tales protocolos establecieren, es una facultad propia de la autoridad judicial local que es la única habilitada para resolver los conflictos jurídicos que pudieren generarse como consecuencia de dichos controles.
La decisión –favorable o no a dichos procedimientos- que pudiere emanar de una autoridad judicial local no resulta, pues, obligatoria para otras jurisdicciones, tanto locales como federal. En consecuencia, la invocación del antecedente jurisprudencial, por parte de la autoridad federal en un acto administrativo propio (y, vale destacarlo, de otra autoridad local para sus propios actos) carece de relevancia jurídica y no puede admitirse más que como mera referencia.

Tampoco parece ocioso destacar que el mentado fallo fue pronunciado el 23 de diciembre de 2015, oportunidad en que el tribunal carecía –en su integración- de algún especialista en derecho penal o contravencional y se encontraba integrado por dos miembros que actualmente no forman parte del mismo, por haber renunciado y por fallecimiento.

II.- APLICACIÓN Y VALIDEZ DEL ACTO

El programa creado por el Ministerio de Seguridad se puso en ejecución, mediante un acto de lanzamiento que se realizó en forma inmediata al dictado del acto de creación, en las estaciones ferroviarias de Retiro y Federico Lacroze y, si bien la información distribuida oportunamente por el organismo emisor menciona que se practicaron operativos en más de veinte estaciones ferroviarias, no menciona cuáles serían ni su ubicación geográfica.
El hecho de haberse realizado controles policiales en el ámbito de las estaciones mencionadas precedentemente, ambas situadas en el territorio de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, conduce a analizar su validez, desde la perspectiva de las normas vigentes en esta ciudad.

Lo cierto es que la resolución en análisis constituye un acto administrativo que, como tal, debe cumplir con el conjunto de recaudos o requisitos señalados legalmente para su validez y que se hallan enunciados en la Ley Nacional de Procedimiento Administrativo, N° 19.549 y en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires por el Decreto Ley N° 1510/97, donde se establecen las condiciones que deben verificarse en cuanto a la existencia y regularidad de sus elementos esenciales.

Competencia:
El primer aspecto cuestionable se vincula con el requisito esencial de la competencia, esto es que el acto sea dictado por funcionario competente, lo que, claramente, aparece viciado de nulidad ya que la titular del Ministerio de Seguridad del Gobierno Federal carece de competencia para dictar normas vinculadas a la seguridad en un distrito que goza del atributo de la autonomía, como lo es la Ciudad de Buenos Aires.

Esta restricción resulta –inclusive- del propio contenido dispositivo del acto, cuando en su artículo 4° establece la necesidad de suscribir convenios en cuanto resultare necesario coordinar acciones con las provincias o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a efectos de ejecutar lo que se dispone en la resolución. Queda claro que hasta la fecha no se conoce la existencia de convenio alguno celebrado con el gobierno de la ciudad a los efectos indicados.
Se habrá de sostener que las estaciones ferroviarias son establecimientos de utilidad nacional, por lo que se encuentran bajo la competencia de la autoridad federal, por lo que las mismas poseen facultades para dictar los reglamentos como el que en esta ocasión se analiza.

Al respecto cabe recordar que las facultades del gobierno federal en el ámbito de los establecimientos denominados “de utilidad nacional”, resultan de lo dispuesto en el artículo 75, inciso 30 de la Constitución Nacional, el que ha venido a reemplazar –tras la reforma de 1994- el inciso 27 del artículo 67 del texto constitucional anterior. En tal sentido, corresponde señalar que, en este último se establecía como facultad del Congreso Federal, “27. Ejercer una legislación exclusiva en todo el territorio de la Capital de la Nación y sobre los demás lugares adquiridos por compra o cesión en cualquiera de las provincias, para establecer fronteras, arsenales, almacenes u otros establecimientos de utilidad nacional.”

La nueva redacción de dicho inciso, actualmente designado bajo el ordinal 30, señala: “Ejercer una legislación exclusiva en el territorio de la capital de la Nación y dictar la legislación necesaria para el cumplimiento de los fines específicos de los establecimientos de utilidad nacional en el territorio de la República. Las autoridades provinciales y municipales conservarán los poderes de policía e imposición sobre estos establecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines.”

Como consecuencia de dicha reforma, las competencias de las autoridades federales en el ámbito de los establecimientos de utilidad nacional, se limitan a dictar la legislación (y, cabe admitir también, la reglamentación) necesaria para el cumplimiento de los fines específicos de los establecimientos de utilidad nacional. La norma deja a resguardo los poderes de policía e imposición sobre esos establecimientos, los que serán conservados por las autoridades provinciales y municipales, en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquéllos fines.
En consecuencia, queda claro que la autoridad local, en el caso la correspondiente a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, conserva sus poderes de policía e imposición sobre los establecimientos de utilidad nacional y, en modo alguno, puede decirse que estos interfieran con los fines específicos de dichos establecimientos (en este caso, el transporte de pasajeros), antes bien serán coadyuvantes con los mismos.

Causa:
Respecto de este elemento esencial del acto, corresponde señalar que el mismo adolece de los vicios señalados precedentemente en cuanto se refiere a las normas aplicables las que, por su origen, fueron elaboradas siguiendo la lógica y el esquema autoritario de los gobiernos de facto y se pensaron como instrumentos para el control de la población, la represión política y, en general, para la represión de la sociedad. En tal sentido, permiten la hegemonía de los sectores autoritarios, limitando la democracia y el poder político, condicionando la vida republicana. Por lo demás contradicen el bloque de pactos de derechos humanos consagrados en el artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional.

No puede eludirse, entonces, el conjunto de reparos que reiteradamente se han señalado respecto de la validez de dichas normas, y que han sido materia de análisis por parte de especialistas en filosofía del derecho, gestándose la doctrina de la inequivalencia de las mencionadas normas respecto de las dictadas por los gobiernos democráticos
El sustento del dispositivo adoptado adolece de severos vicios, habida cuenta que las normas emanadas del Congreso Nacional, en tanto y en cuanto son el resultado de la deliberación democrática, tienen una presunción de validez moral y, por consiguiente, deben ser aplicadas por la judicatura, según el acertado enfoque de Carlos Santiago Nino, concluyendo que las normas de facto, por no ser de origen democrático, no tienen presunción de validez moral.

Similares objeciones caben formular con respecto a la enunciación, como antecedente, del fallo del máximo tribunal local, que ha sido materia de consideración en párrafos previos a los que corresponde remitirse a fin de evitar reiteraciones.

Objeto:
Este elemento, esencial para la validez del acto administrativo posee un vicio que lo invalida en forma definitiva, en virtud de configurarse lo que se denomina “violación de la ley”. En efecto, lo decidido representa una flagrante violación a lo establecido en la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, en su artículo 13, inciso 9.
“Artículo 13: La Ciudad garantiza la libertad de sus habitantes como parte de la inviolable dignidad de las personas. Los funcionarios se atienen estrictamente a las siguientes reglas:

…9 Se erradica de la legislación de la Ciudad y no puede establecerse en el futuro ninguna norma que implique, expresa o tácitamente, peligrosidad sin delito, cualquier manifestación de derecho penal de autor o sanción de acciones que no afecten derechos individuales ni colectivos.”

Una primera aclaración se vincula con la expresión “derecho penal de autor”. Para explicar este concepto, sintética y sencillamente puede decirse que el delincuente debe responder única y exclusivamente por la trasgresión a la norma que ha cometido, o dicho de otro modo, por el delito que ha perpetrado, y no por su grado de personalidad peligrosa. El derecho penal de autor se configura cuando la pena se vincula a la personalidad del autor y es su asocialidad (dificultad para la convivencia en sociedad) y el grado de la misma (de esa dificultad) lo que decide sobre la sanción. Es decir que, en esta doctrina, lo que hace culpable al autor de un delito no es que haya cometido un hecho punible, sino que sólo por ser el autor del mismo, se convierte en objeto de la censura legal.
A su turno, el repudio de peligrosidad sin delito importa descalificar cualquier calificación de conductas sin la existencia de comisión de delito, lo que invalida las figuras de merodeo o conducta sospechosa (portación de cara, en la jerga popular)

Considerando este precepto, queda claro que en la Ciudad de Buenos Aires, por imperativo de su norma fundamental, queda garantizado a los habitantes la libertad como parte de la inviolable dignidad de las personas y se fulmina toda norma o conducta de autoridad que en forma expresa o tácita implique peligrosidad sin delito así como calificación previa de la personalidad, todo lo cual resulta seriamente comprometido en el contenido dispositivo de la resolución en análisis.

Motivación y Finalidad:
Los vicios que pueden señalarse en relación con estos dos elementos esenciales se hallan imbricados de tal manera que resulta inevitable considerarlos en conjunto a efectos de poder dimensionar adecuadamente sus alcances. En tal sentido debe destacarse que entre los considerandos se mencionan las atribuciones del Ministerio de Seguridad, en orden a “resguardar la libertad, la vida y el patrimonio de los habitantes, sus derechos y garantías y entender en la determinación de la política criminal y en la elaboración de planes y programas para su aplicación, así como para la prevención del delito”

Igualmente se invoca el concepto de seguridad interior y sus implicancias para la vida institucional y comunitaria, así como para la liberatd y dignidad de las personas y la vigencia de los derechos; completando los enunciados con el concepto de ferrocarriles nacionales, la delegación de facultades en el mencionado ministerio en cuanto a la actuación de las fuerzas de seguridad, la obligatoriedad de exhibición del documento nacional de identidad (D.N.I.) a efectos de la identificación de las personas, así como las facultades del personal policial en la prevención del delito y de las fuerzas de seguridad en cuanto a la identificación de las personas en la vía pública.

Sin embargo, la enunciación efectuada no alcanza para justificar la adopción de medidas que más se orientan a la estigmatización de ciertas personas, así como a lo que puede considerarse como criminalización de la pobreza, que a demostrar la auténtica vocación de prevenir conductas delictivas y, con ello, ofrecer el adecuado resguardo y garantías que la autoridad estatal debe brindar a los ciudadanos, en orden a la plena vigencia de sus derechos.
Es precisamente en este punto donde se desnaturaliza el objeto declamado y la pretensión de sustentar el programa creado en facultades y competencias de la autoridad política encargada de la seguridad pública. Se verifica entonces el vicio conocido como desviación de poder, esto es la desnaturalización de la finalidad del acto, persiguiendo fines que no son aquéllos que justifican el dictado del acto y que no pueden disimular el marcado tufillo electoralista de la decisión que se toma en el marco de la campaña electoral del oficialismo y con un sesgo autoritario acorde con las exigencias de un electorado cuasi cautivo.

Si la finalidad del programa creado es la de hacer más eficiente el accionar policial, como así también continuar en la adopción de medidas proactivas a fin de erradicar y/o reducir la comisión de ilícitos en el transporte público de pasajeros, no se alcanza a comprender el motivo por el cuál dicho programa sólo se limita a los ferrocarriles y no al conjunto del transporte público.

En el mismo sentido cabe preguntarse si sólo se advierte peligrosidad en los habitantes de la Provincia de Buenos Aires, ya que sólo se controla a las personas que viajan en dirección a las localidades bonaerenses y no en sentido inverso, ni desde diferentes localidades del interior.

Finalmente la más grave objeción se refiere a la tendenciosa actitud de sospechar de quienes resultan más carecientes o vulnerables y asociarlos a la posibilidad de la comisión de ilícitos, que parecen considerase ajenos a la acción de quienes se movilizan en vehículos particulares o en medios de transporte más onerosos.

III.- CONCLUSIÓN

Resulta pertinente reiterar que el análisis aquí realizado de la Resolución N° 845/2019 del Ministerio de Seguridad constituye una evaluación del mencionado acto administrativo desde la estricta perspectiva del ordenamiento jurídico de la Ciudad de Buenos Aires, en tanto unidad político institucional dotada de autonomía. Muchas de las objeciones aquí expuestas podrían reiterarse respecto de la aplicabilidad de la norma a otras unidades similares regidas por el derecho público, más no ha sido ese el objeto de este comentario, centrado en la eficacia de la misma en el orden local.

Queda expuesto que la norma adolece de vicios en sus elementos esenciales que la afectan en forma irremisible y que determinan su categórica nulidad. Adviértase que la consecuencia mencionada resulta de lo dispuesto en el artículo 14, tanto de la Ley Nacional N° 19.549, cuanto del Decreto Ley N° 1.510/97 implicando su total invalidez.
La nulidad absoluta –que es la que afecta a esta norma- resulta una categoría diferente a la inconstitucionalidad, sin perjuicio de destacar que los actos nulos son contrarios a derecho y, consecuentemente, ilegítimos (como los califican las normas vigentes) y, por esa misma razón enfrentados a la constitución. Sin embargo la nulidad posee caracteres propios cuya especificidad técnica me exime de abordarlos en este comentario bastando señalar que la misma resulta, en mi criterio, más gravosa que la inconstitucionalidad.

El conjunto de razones aquí esgrimidas intenta destacar la vigencia y plenitud del estado de derecho, el que se construye y sostiene con la estricta observancia de las normas jurídicas que lo sustentan. No me escapa que existen voces que pregonan la conveniencia de las acciones previstas en la norma, como resguardo de la potencial acción de los delincuentes que vulneran los derechos de las personas. Sin embargo, y aún a riesgo de que en el marco de tales estrechos razonamientos se me reproche, ya la defensa de potenciales delincuentes, ya el intento de cubrir las que imaginan inconductas propias, me inclino a pregonar la observancia de la ley dado que su violación –y la consiguiente vulneración de los derechos individuales- resulta sumamente más gravosa cuando parte de las estructuras del estado. La afortunadamente cada vez más lejana dolorosa experiencia de nuestro pueblo, en situaciones originadas en la naturalización de los excesos, me relevan de brindar explicaciones más enjundiosas, aunque para las generaciones más jóvenes pudieran resultar oportunas.

Por último sólo resta manifestar que la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires contiene un mandato expreso, permanente e irrenunciable del Pueblo de la Ciudad a las autoridades constituidas, para que, en su nombre y representación, agoten en derecho las instancias políticas y judiciales para preservar la autonomía y para cuestionar cualquier norma que limite la establecida en los artículos 129 y concordantes de la Constitución Nacional (artículo 6, Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).

La existencia de esta resolución, así como la realización de operativos tendientes a ejecutarla en el territorio local, constituyen un serio agravio a la autonomía local y antecedente necesario para el ejercicio del referido mandato popular. Sin embargo, hasta el momento de la elaboración de estas líneas no se ha tenido conocimiento de que alguna autoridad, de cualesquiera de los tres poderes locales, haya actuado en cumplimiento del mismo.

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